EL DERECHO DE AUTOR EN LA OBRA FOTOGRÁFICA

UNA ENTREVISTA CON FRANCISCO MARTÍNEZ HINOJOSA

¿Ocupa la fotografía el lugar que le corresponde entre las obras tuteladas por el Derecho de Autor? ¿Se menosprecia al fotógrafo y a su obra? ¿Por qué se tiende a tratar a la fotografía como lo diferente dentro de las normativas consagradas a las artes visuales? ¿Qué expresan al respecto legislaciones vigentes en el exterior? ¿Cómo contempla el asunto la legislación cubana? ¿Qué novedades introduciría el Decreto-Ley de Derecho de Autor próximo a promulgarse en Cuba?
Esas y otras interrogantes jalonaron la charla que EL PAPEL sostuvo con el licenciado Francisco Martínez Hinojosa, consultor en materia de Derecho de Autor de Agenda, Agencia de Representación de la Unión de Periodistas de Cuba, y uno de los más autorizados expertos cubanos en la materia. A esa esfera ha dedicado más de 20 años de su quehacer profesional.
No puede perderse de vista que si existe un bien cultural adaptado a los distintos públicos, cualquiera que sea la edad, el estrato profesional o social, el idioma o la cultura y que se haya vuelto imprescindible para nuestros contemporáneos, ese es la fotografía. Es preciso preservar al fotógrafo-creador. El aúna las facultades creadoras del hombre y la técnica en proporciones que varían de un fotógrafo a otro y de una a otra fotografía, contribuyendo al patrimonio cultural de la humanidad en la sociedad de la imagen en que vivimos -afirma Martínez Hinojosa, ex director del Centro Nacional de Derechos de Autor de Cuba (CENDA).

De Berna a Túnez
Más de 160 años transcurrieron desde la invención de la cámara fotográfica. Era de esperarse que en tan dilatado período lo concerniente al derecho de autor de la obra fotográfica estuviese ya esclarecido y hubiera hallado respuestas satisfactorias. No es así. ¿Por qué?
La aparición de la cámara fotográfica en 1839 enfrentó a autores, utilizadores, críticos y legisladores a una máquina en cuyo interior "se engendraba" la obra y la primera reacción fue la de negar al fotógrafo su condición de autor y valorar la fotografía con argumentos sobre la creación que tendían a confundir y que a la postre retrasaron su consiguiente adaptación en la historia de la legislación de derechos de autor.
La fotografía desbancó artes tradicionales como la pintura y la escultura que tenían al monopolio de la representación reconocible, e hizo que derivaran hacia métodos no figurativos, abstractos. La aparición del teleobjetivo generó la necesidad de proteger a la persona fotografiada y sus momentos más íntimos y aceleró la aparición de leyes que conformaron un nuevo derecho de la persona: el derecho a la propia imagen. La fotografía es además un medio útil de identificación y los Estados se interesan por ella en ese aspecto. En resumen, la fotografía quedó expuesta a un debate de intereses en pugna cuya evolución se enmaraña con la aparición de cada nuevo adelanto técnico que aumenta, al mismo tiempo, la importancia de la fotografía.
Cuando se revisan esos 160 años de historia se hace evidente el error que cometieron los que negaron a la fotografía su carácter creador y, por tanto, de obra amparable por el derecho de autor. Si varios retratos fotográficos de una misma persona, realizados por distintos fotógrafos, presentan diferencias notables en su concepción artística es porque cada fotógrafo colocó en ellos la marca de su personalidad, y eso es ya un rasgo inconfundible de la obra protegida por el derecho de autor.
El Convenio de Berna (1886) que es el instrumento de más alto nivel de protección en el campo del derecho de autor, reconoció a la fotografía como obra protegida.
Así es, pero ese paso de avance en el reconocimiento internacional de la fotografía como obra tutelada se vio empañado por el artículo 7 del propio Convenio que reservaba a las legislaciones de los países de la Unión de Berna la facultad de establecer el plazo de protección para las obras fotográficas y se decía que ese plazo no podría ser inferior a un período de 25 años contados a partir de la realización de tales obras.
El Convenio de Berna alude a la fotografía con independencia del sujeto fotografiado (personas, paisajes, vida cotidiana, actualidad...) y de la finalidad perseguida con ella, es decir, si es una fotografía profesional, de aficionado, artística, noticiosa, publicitaria...
La Ley Tipo de Túnez sobre el Derecho de Autor (1976) reconoció entre las obras protegidas a la fotografía y a "aquellas realizadas por un procedimiento análogo al de la fotografía", lo que incluye, por ejemplo, imágenes fijas trasmitidas por TV que presentan el mismo efecto óptico de la fotografía, pero que no están fijadas en soporte material.
Ahora bien, parece excesivo reconocer la existencia de un derecho de autor sobre todas las fotografías, sin distinción. Corresponde a las legislaciones nacionales resolver esta dificultad. Así, algunas de ellas exigen que, para poder ser protegida, la obra fotográfica tenga un carácter artístico o documental.
Si bien, en sentido general, las legislaciones actuales no vacilan en incluir bajo la tutela del derecho de autor a aquellas fotografías que presentan alguna originalidad o que se equiparen a la obra artística, los problemas de fondo no están resueltos.
Variantes de un sutil desdén
¿Por qué?
Si se revisan las leyes del Derecho de Autor de naciones de Iberoamérica y de la Comunidad Europea se advertirá un rico muestrario de modalidades del menosprecio al fotógrafo y su obra, tratada siempre como "lo diferente" dentro de las normativas consagradas a las artes visuales.
Se dice en esas leyes que la fotografía se protege sólo si posee carácter artístico o documental. Eso viola un principio generalmente aceptado en la doctrina del Derecho de Autor que establece que una obra se protege por el solo hecho de su creación y que esa protección no está subordinada a requisitos ni formalidades.
Esa voluntad de condicionar el derecho de autor al "mérito artístico" complica de modo singular el ejercicio de las prerrogativas de la fotografía y la tarea de los tribunales que deben dilucidar litigios frecuentes acerca de este tema.
El derecho de autor protege a todas las obras del espíritu sin tener en cuenta los géneros en que se manifiestan, la forma, su mérito y su destino. Sobre esto parece existir unanimidad en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Una obra original, si de Derecho de Autor se trata, es aquella que refleja la personalidad de su creador, y revela su esfuerzo y trabajo personales, que son susceptibles de individualizarse. Eso es lo que denominados una creación, y su tutela no puede remitirse a criterios alternativos ajenos a este fundamento.
Otra variante de este sutil desdén por el fotógrafo y la fotografía se expresa en los plazos fijos de protección de la obra a partir de su utilización. Si bien la inclusión que hacen esas legislaciones de la fotografía en la enumeración no exhaustiva de obras protegidas, crea la ficción de un tratamiento equitativo de todas las manifestaciones enumeradas, vemos como se discrimina a la fotografía en el articulado de esas mismas leyes dedicado a períodos de protección cuando la limita a plazos muy cortos a partir de su realización o publicación, diferenciándola del resto de las obras enumeradas en las que el punto de referencia es la vida del autor y un período post-mortem.
En algunas legislaciones vemos a la fotografía como derecho conexo, equiparada a las obras de artes aplicadas o agrupada con otros sujetos auxiliares de la propiedad intelectual. Toman como referencia el comportamiento del producto creado y no al creador y ubican a la fotografía dentro del segmento de la ley que destinan a los "raros" o "distintos" que, en su criterio, se apartan de la regla general de tutela de la obra por toda la vida del autor y un plazo después de su muerte. Leyes como las de España, Portugal, Bolivia... parten de la diferenciación de la fotografía en "obras de creación" y "meras fotografías". Su inclusión en otros derechos tiene el sentido de un atenuante a la segregación de los fotógrafos a fin de que no queden excluidos de los valores patrimoniales de explotación, aunque se les despoje de sus prerrogativas morales.
¿Ejemplos?
La ley española de Propiedad Intelectual (1987) concede a lo que llama "meras fotografías" una protección de 25 años desde su realización. El Código de Derecho de Autor y Derechos Conexos de Portugal (1985) dice que la tutela de la obra fotográfica equiparada a las obras de artes aplicadas caduca a los 25 años cuando antes, como regla general, fijó un plazo de 50 años después de la muerte del autor para toda obra divulgada durante su vida o publicada póstumamente. Recalca el Código portugués que para que una fotografía sea protegida debe considerarse como creación artística personal de su autor, y deja bien claro que cuando una fotografía se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo o por encargo, el derecho pertenece a la entidad patronal o la persona que hizo la encomienda.
¿Y el derecho moral?
No es sólo la cuestión del tiempo de protección que al ser menor perjudica al fotógrafo. Lo más grave de la protección de la fotografía bajo el régimen de derechos afines o conexos consiste en que éstos no establecen ningún derecho moral, como son los de la integridad de la obra y la paternidad. Además, resulta insuficiente e incompleto ese régimen, concebido para actividades auxiliares de la creación, que juegan un papel importante cuando ya la obra está creada, como el productor de fonogramas o el intérprete.
Entonces, ¿lleva siempre el fotógrafo las de perder?
En la mayoría de las legislaciones la fotografía está incluida entre las obras protegidas sin sometimiento a condiciones arbitrarias ni requisitos. Esas leyes garantizan a los fotógrafos, al igual que a los demás autores, un derecho exclusivo de explotación sobre sus fotografías, por sí mismos y a sus expensas o traspasando sus derechos a un tercero. Aquí estamos en presencia de los derechos patrimoniales del fotógrafo que abarcan el derecho de reproducción, derecho de puesta en circulación, derecho de representación, derecho de exposición y otros posibles derechos como el de alquiler y préstamos y los nuevos derechos derivados de la digitalización y del almacenamiento y transmisión de las fotografías por las redes de la infraestructura global de información.
No basta, sin embargo, la garantía de los derechos económicos. Se precisa garantizar los derechos morales del autor más allá de la posesión y subsiguiente sesión de soporte material de la obra, y eso sólo se obtiene mediante el derecho de autor capaz de asegurar la propiedad incorpórea de la obra como producto de la creatividad intelectual y reflejo de la personalidad del autor, en este caso el fotógrafo.
En Cuba
¿Cuál es el comportamiento de este tema en Cuba?
Si bien no se le aludía de manera explícita, tampoco se negaba a la fotografía en la Ley de la Propiedad Intelectual que se promulgó en España en 1879 y que entró en vigor en Cuba ese mismo año. En ella, en su Artículo 1, se dice que a los efectos de la ley la propiedad intelectual comprende las obras científicas, literarias o artísticas que puedan darse a la luz por cualquier medio. Ya en el Reglamento de esa ley sí se dice claramente que se entiende por obras todas las que se produzcan y puedan publicarse por los procedimientos de la escritura, el dibujo, la imprenta, la pintura... la fotografía o cualquier otro de los sistemas impresores conocidos o que se inventen. Esa ley rigió en Cuba hasta 1977 cuando fue promulgada la Ley 14 que la derogó.
La Ley 14 fue fatal para los fotógrafos...
Lamentablemente esa ley estipuló que el derecho de autor sobre una obra fotográfica o sobre una obra creada por un procedimiento análogo a la fotografía, sólo se reconocía si cada copia de ella se hallaba debidamente identificada, conforme a normas reglamentarias que debían ser establecidas y que nunca se establecieron. Aun así, ese formalismo resultaba contrario al interés de los fotógrafos ya que subordinaba el ejercicio de sus derechos a un trámite obligatorio y gratuito que, en todo caso, debía quedar sujeto a la voluntad de los autores como una opción circunstancial y facultativa.
Perjudicaba también a los fotógrafos en cuando al tiempo de tutela de su obra referido a los derechos de autor.
Limitó los derechos de autor a diez años a partir de la utilización de la obra fotográfica, de una obra creada por procedimientos análogos al de la fotografía y de obras de las artes aplicadas.
¿Qué motivó eso?
Todo parece indicar que esa brusca disminución del plazo de tutela de la fotografía, así como su enlace con la obra de las artes aplicadas, tuvo su origen en la concepción de términos mínimos contenida en el Artículo IV, sobre la duración de la protección, de la Convención Universal, a la que Cuba se había adherido en 1956. A partir de la regla básica de que el plazo de protección debía ser la vida del autor y 25 años después de su muerte, se fijaban variantes sobre la base de 25 años desde la fecha de la primera publicación de la obra e inexplicablemente en el párrafo 3 se postulaba que esa disposición no se aplicaba a las obras fotográficas ni a las de las artes aplicadas. Su protección, se decía, no podrá ser para tales obras inferior a 10 años.
¿Se subsanó esa depreciación?
La subsanó el Derecho-Ley 156, del 11 de octubre de 1994, que amplió la protección de las obras fotográficas a 25 años a partir de su utilización, aunque mantuvo la concepción que hace caso omiso del autor y sus derecho-habientes y computó el período de tutela mediante un nexo con la fecha de utilización de la obra.
¿Cómo contempla todo este asunto el Derecho-Ley sobre el Derecho de Autor que ahora se estudia para su próxima promulgación?
Ese nuevo proyecto, de no sufrir en su redacción definitiva modificaciones en lo relativo a la duración de la protección, significaría el tránsito a la concepción paternalista del derecho de autor, en la que los fotógrafos se equiparan al resto de los autores y sus obras serán protegidas por toda su vida y durante 70 años posteriores a su muerte. En este caso, Cuba pasaría a la vanguardia de nuestro continente en la garantía de los derechos patrimoniales y morales de los fotógrafos. Es una iniciativa feliz de los especialistas que elaboraron ese proyecto de normativa.
Como imagino que no todo quedará resuelto con la promulgación de ese Decreto-Ley, ¿qué pueden o deben hacer los fotógrafos para que su obra se equipare con las otras formas de la creación?
Se empeñarán en la protección por derecho de autor de todas las fotografías, salvo, claro está, fotografías automáticas o aquellas que resulten de procedimientos mecánicos o electrónicos. Exigirán además el total reconocimiento del derecho de explotación exclusivo sobre sus realizaciones y el reconocimiento de su más amplio derecho moral sobre las obras de su autoría. Lograr que el plazo de protección no esté condicionado por la naturaleza de la obra fotográfica. Lucharán asimismo por perfeccionar y ampliar los instrumentos contractuales entre el fotógrafo y los utilizadores de su obra a fin de preservar el trato que corresponde a las obras de creación y la preservación del derecho moral de los autores. Y, por último, rechazarán la protección de la fotografía bajo el régimen de los derechos conexos o afines que no es el marco jurídico idóneo para la fotografía.